Che valore ha il precedente giudiziario?

6 Dicembre 2021

Da molte delle e-mail che mi arrivano (ormai) quotidianamente, noto sempre più spesso l’abitudine che alcuni lettori di www.avvocatomilitare.com hanno di citare in modo disinvolto sentenze della Cassazione, del Consiglio di Stato, del tal Tribunale eccetera. Ieri mattina, ad esempio, un collega appartenente ad un Sindacato militare, nel chiedere chiarimenti su un argomento pensionistico mi ha citato una sentenza della Corte dei Conti in modo molto insistente, quasi fosse una legge approvata dal Parlamento! Mi è dunque sorto un dubbio: avete idea del valore che ha nel nostro Paese il precedente giudiziario? Per capirlo cerchiamo di dare una risposta alla seguente domanda: la sentenza emessa da un Giudice su una determinata questione è in qualche modo vincolante per un secondo Giudice che – in un momento successivo – è stato chiamato a sentenziare su un caso simile? La questione è tutt’altro che banale, in considerazione della pesante influenza che deriva dai telefilm americani (dove però la giustizia funziona molto diversamente!) e, soprattutto, del fatto che attribuire a un precedente giudiziario un valore che nella realtà (giuridica) non ha, può risultare fuorviante, portarci cioè fuori strada … e di molto!

Iniziamo ad affrontare il problema dicendo che, in Italia:

“i giudici sono soggetti soltanto alla legge” (articolo 101 della Costituzione) ed è proprio nell’atto di interpretarla e applicarla a un caso concreto che scaturiscono molteplici conflitti interpretativi;
il precedente giudiziario non è una fonte del diritto [1]. In tal senso la Costituzione (che non prende minimamente in considerazione il precedente!), nonché l’articolo 1 delle “disposizioni sulla legge in generale” o “disposizioni preliminari al codice civile” (le cosiddette “preleggi” [2]);
le sentenze svolgono esclusivamente la funzione di dirimere le controversie fra le parti (quelle cioè che grossomodo partecipano al processo [3]) e non, come accade invece in alcuni Paesi [4], quella di introdurre nell’ordinamento giuridico (per approfondire leggi qui!) nuovi principi di diritto vincolanti per tutti.

Da quanto precede, possiamo affermare che in Italia un Giudice è libero decidere in autonomia, a prescindere da quanto altri giudici hanno sentenziato in passato su casi simili.

Perché allora sentiamo spesso dire alla radio o alla televisione che la Cassazione ha stabilito una tal cosa oppure che il Consiglio di Stato ha interpretato una legge in una determinata maniera? Beh … a prescindere dall’autorevolezza indiscussa delle sentenze della Corte di Cassazione o del Consiglio di Stato, ogni ordinamento giuridico (per approfondire leggi qui!) tende alla propria stabilità, in ossequio al principio di “certezza del diritto” [5]. Noi tutti abbiano difatti bisogno di certezza giuridica: abbiamo cioè il sacrosanto diritto di sapere in anticipo quali possano essere le possibili conseguenze legali delle nostre azioni o delle nostre scelte, senza doverci per forza piegare ai mutamenti (spesso repentini) della giurisprudenza. Da tale sentita esigenza deriva il fatto che l’“autonomia” del Giudice nel decidere, proprio quella a cui abbiamo fatto riferimento poco sopra, si è negli anni incrinata al punto da non essere oggigiorno poi così assoluta [6] come molti credono. La cosa risulta ancor più evidente se consideriamo poi che:

quando un caso simile è stato oggetto di una precedente sentenza dalla motivazione persuasiva, convincente e solida dal punto di vista logico-giuridico (ancor più se emessa da una Corte autorevole coma la Cassazione), è difficile che non venga esaminata, citata e presa quindi in considerazione … e la cosa vale ovviamente non solo per noi tutti, ma anche per i Giudici, gli Avvocati e gli operatori del diritto in generale;
la Corte Suprema di Cassazione non si limita a decidere ma svolge anche la cosiddetta funzione “nomofilattica” [7] che, per quanto di interesse, si concretizza nel perseguimento di un’uniforme interpretazione della legge su tutto il territorio nazionale [8]. Difatti, l’articolo 65 dell’Ordinamento giudiziario (Regio Decreto n. 12 del 1941) prevede che “la corte suprema di cassazione, quale organo supremo della giustizia, assicura l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità, del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni; regola i conflitti di competenza e di attribuzioni, ed adempie gli altri compiti ad essa conferiti dalla legge”.

Ovviamente quanto appena detto delinea solo una tendenza di fondo del nostro sistema giuridico che, in un certo senso, si sta lentamente avvicinando alla realtà processuale che vediamo nei telefilm americani. Non me ne vogliano i colleghi giuristi ma mi sto ora rivolgendo a chi giurista non è … ricordate la teoria della “tettonica a zolle” che si studiava alle scuole medie? Certo che sì … quella teoria secondo la quale sulla crosta terrestre ci sono delle “placche” che sostanzialmente “galleggiano” sul mantello terrestre e che effettuano dei movimenti impercettibili che, con lo scorrere degli anni, determinano fenomeni geofisici quali i terremoti, l’orogenesi eccetera. Pensate che a livello giuridico le cose funzionano grossomodo così: i sistemi giuridici di civil law (come sono quello tedesco, francese o italiano dove, come abbiamo visto, il precedente giudiziario non è vincolante come una legge!) si stanno progressivamente avvicinando a quelli di common law (quello statunitense o quello britannico per intenderci, dove il precedente giudiziario è invece fonte del diritto!). Nonostante tale tendenza sia sotto gli occhi di tutti, nella sostanza però oggi in Italia il precedente giudiziario, seppur autorevole, non è autoritativo … detto altrimenti non ha ancora acquisito una cogenza apprezzabile, tale cioè da renderlo obbligatorio e vincolante!

Certo ci sarebbe molto altro da dire ma preferisco fermarmi … se siete poi arrivati a legger fino a qui significa che ho in qualche modo solleticato la vostra curiosità … e questa è una cosa più che positiva! Potete dunque continuare ad approfondire le sentenze che trovate on line, ma nella consapevolezza del reale valore legale di cui esse sono portatrici nel nostro ordinamento giuridico! So benissimo che abbiamo affrontato un argomento complesso, ma solo affrontando i problemi complessi si cresce e si evita di uscire fuori strada … ecco perché vi lascio con questo aforisma di Harlan Ellison … “Non si ha il diritto di avere una opinione. Si ha il diritto [e il dovere, aggiungerei io!] di avere un’opinione informata”.

[1]: tale concetto è magistralmente spiegato nell’enciclopedia Treccani a cui vi invito a dare quantomeno un’occhiata (per approfondire leggi qui!).

[2]: articolo 1 delle “preleggi”- Indicazione delle fonti:“sono fonti del diritto: 1) le leggi; 2) i regolamenti; 3) abrogato 4) gli usi”.

[3]: in tal senso art. 2909 del codice civile in base al quale “l’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”.

[4]: nei sistemi di common law, come sono ad esempio quello statunitense o quello britannico, il precedente giudiziario la fa infatti da padrone: diversamente da quanto accade in Italia è infatti una fonte del diritto in tutto e per tutto, assimilabile alla legge e, conseguente, che innova il diritto ed pienamente vincolante per il futuro. Ciò significa che il Giudice che deve decidere su un caso deve preliminarmente cercare un precedente giudiziario che risolva la questione e, nel caso che tale precedente esista, ha il dovere di attenervisi obbligatoriamente!

[5]: principio magistralmente spiegato nell’enciclopedia Treccani a cui vi invito a dare quantomeno un’occhiata (per approfondire leggi qui!).

[6]: Considerate, ad esempio, che:

quando la Cassazione accoglie un ricorso decidendo nel merito (per approfondire leggi qui!) e rinviando la causa ad un altro giudice, quest’ultimo “deve uniformarsi al principio di diritto e comunque a quanto statuito dalla Corte” (articolo 384 del codice di procedura civile);
il ricorso in Cassazione è inammissibile “quando il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e l’esame dei motivi non offre elementi per confermare o mutare l’orientamento della stessa” (articolo 360 del codice di procedura civile);
“se la sezione semplice ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite, rimette a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso” (articolo 374 del codice di procedura civile).

[7]: funzione che, entro certi limiti, viene svolta anche dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e dalle Sezioni Riunite della Corte dei Conti per le materie di propria competenza.

[8]: peraltro, in una notissima sentenza, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono arrivate a “includere nel concetto di nuovo «elemento di diritto», […] anche il mutamento giurisprudenziale che assume, specie a seguito di un intervento delle Sezioni Unite di questa Suprema Corte, carattere di stabilità e integra il «diritto vivente»” (SSUU sentenza n. 18288 del 13 maggio 2010).

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